離婚（りこん）とは、婚姻関係にある生存中の当事者同士が、有効に成立した婚姻を婚姻後に生じた事情を理由として将来に向かって解消することをいう。
本来、婚姻は終生の生活関係の形成を目的としている[1][2]（故に離婚の予約は許されず法律上無効とされる[3][4]）。しかし、実質的に破綻状態にある婚姻に対してまでも法律的効力の下に当事者を拘束することは無益で有害であると考えられることから、今日ではほとんどの国の法制は離婚制度を有するとされる[5][6]。とはいえ夫婦の一方の意思のみによって他方配偶者や子に苛酷な状況を生じさせることは妥当でなく、これらの者の保護のために離婚に一定の制約を設ける立法例が多い[7][8]。
離婚制度は有効に成立した婚姻を事後的に解消するものである点で、婚姻成立の当初からその成立要件の点で疑義を生じている場合に問題となる婚姻の無効や婚姻の取消しとは区別される。離婚の類義語としては、離縁、破婚、離別などがある。
なお、婚姻の解消原因には離婚のほかに当事者の一方の死亡（失踪宣告を含む）があり、講学上、「婚姻の解消」という場合には離婚よりも広い意味となる[9]。
[編集] 離婚の歴史
[編集] 西欧における離婚史
[編集] 前近代
古代ローマ法やゲルマン慣習法において離婚は比較的自由であったとされるが、中世に入ってキリスト教の影響のもとに西洋では婚姻非解消主義が一般化することとなる[10]。教会法における婚姻非解消主義は西欧における婚姻法制に大きな影響を与えたとされる[11][12]。
レビ記21章には、祭司が子孫を汚すことのないために、「離婚された女」、「あるいは淫行で汚れている女」をめとってはならないとする規定がある。マラキ書2章16節にはイスラエルの神は離婚を憎むと記されている[13]。
イエス・キリストは神の創造から夫婦は一体であり、神が結び合わせたものを、人が引き離してはならないと命じた[14]。イエス・キリストは「不貞」[15]、「不品行」[16]、「不法な結婚」[17]以外に離婚を認めておらず、離婚された女と結婚する者も姦淫の罪を犯すと教えた[18][19]。イエス・キリストのこのことばはカトリック教会でもプロテスタント教会でも、離婚を禁じるイエス・キリストの命令であると受け止められてきた[20][21][22][23]。
ただ、現実には夫婦間に不和を生じて婚姻が実質的に破綻状態となる場合もあるため、教会法では離婚の否定を原則としつつ、婚姻の無効、未完成婚、別居制度などの方法によってこれらの問題の解決が試みられたとされる[24]。
[編集] カトリック教会
ローマ・カトリック教会では教会法上離婚が存在しない。民法上の離婚をして再婚をした場合は、教会法上の重婚状態とされ、その罪のため聖体拝領を受けることが出来ない。性的に不能であった場合は結婚そのものが成立していないので、バチカンにはかったうえで婚姻無効が認められることがあるが離婚ではない[25][26]。
ペトルス・ロンバルドゥスの『命題集』4.31は、配偶者が姦通して離れた場合でも再婚してはならないとしている[27]。
[編集] プロテスタント教会
ウェストミンスター信仰告白は相手が姦淫の罪を犯した場合にのみ離婚を認めている。潔白な方は罪を犯した配偶者を死んだ者として扱う。マーティン・ロイドジョンズも離婚が認められる唯一の理由は、相手の姦淫だと断言している[28]。モーセの時代の司法律法で姦淫は死刑になるため、離婚ではなく、死刑によって結婚が終了した[29]。
ジャン・カルヴァンは『キリスト教綱要』4篇19章「5つの偽りの聖礼典」の37「ローマ教会の婚姻に関する無意味な規定」で相手が姦通の罪を犯したために離婚しても、再婚してはならないとするローマ教会の規定を「迷誤を隠蔽」し専制を行っているとして批判している[30]。
[編集] 近代以降
近代以降、西欧においては離婚の法的規律は教会によるものから国家によるものへと移行した（婚姻の還俗化）[31][32][33]。そこでも当事者の合意による婚姻の解消には消極的であり、配偶者の一方に夫婦間の共同生活関係の継続を困難にさせるような有責行為がある場合に限って、有責配偶者への制裁として、その相手方からの離婚請求のみを認める有責主義（主観主義）がとられ、現在でもカトリック教国でこの法制をとる立法例が多いとされる[34][35]。
これは根本では「現在ある人間関係を維持する」ことを意識している。同意のない離婚を事実上不可能にし、離婚の選択権を、離婚の原因（落ち度）の無い配偶者にゆだねている。これによって、配偶者が現在の人間関係を続けることを望めば、離婚できないようにしている[36]。
その後、自由主義の浸透とともに1960年から1970年代にかけて欧米では次々と離婚法改正が図られ、夫婦間の共同生活関係が客観的に破綻している場合には離婚を認める破綻主義（客観主義・目的主義）への流れを生じるに至ったとされる[37][38][39][40]。
[編集] 日本における離婚史
[編集] 前近代
日本では夫婦のまま長生きする「共白髪」を理想とはしながらも夫婦が分かれることも当然にあり得ることと考えられ[41]、また、西欧のように教会法における婚姻非解消主義の影響を受けることがなかったため、法制上における離婚の肯否そのものが議論となったことはないとされる[42]。
ただし、日本では離婚そのものは認められてきたものの、律令制のもとで定められた七出や三不去、また、後には三行半の交付による追い出し離婚など、いずれも男子専権離婚の法制であったとされる[43][44][45][46]。
離婚権のなかった女性にとって江戸時代までは尼寺が縁切寺としての役割を果たし、一定期間その寺法に従えば寺の権威によって夫側に離縁状を出させる仕組みとなっていた[47][48][49]。北条時宗夫人である覚山尼は鎌倉に東慶寺を創建して縁切寺法を定め、三年間寺へ召し抱えて寺勤めをすることで縁切りが認められるとしていた[50]。また、寺院の縁切寺と同様に神社にも縁切り稲荷と呼ばれる神社が存在した。榎木稲荷（東京）、伏見稲荷（京都）、門田稲荷（栃木）が日本三大縁切稲荷とされている[51]。
妻側からの離婚請求が認められるようになったのは明治6年の太政官布告からである[52]。
[編集] 近代以降
明治民法の起草時においても離婚制度を設けることそのものについて異論は出ず、また、離婚の形態についても法典調査会で検討されたものの日本人は裁判を望まない気風であり協議の形で婚姻を解消できる制度の必要性が挙げられ、協議離婚を裁判離婚と並置する法制がとられるに至ったとされる[53]。これには立法としては旧来の追い出し離婚を排斥するという意味があるが、社会的な事実においても当事者の自由意思による離婚が行われていたか否かという点については別に問題となる[54][55]。
日本の近代離婚法は旧法時から公的審査を要件とせず夫婦関係が破綻して離婚の合意さえあれば離婚しうるとしていたことから既に破綻主義的な要素を含んでいたとされ、この点は1970年代になって破綻主義が一般化した欧米諸国と比較すると驚くべき特徴とされる[56]。
[編集] 日本法における離婚
日本法では、離婚について民法（明治29年法律第89号）第763条から第771条に規定があり、その他、戸籍法（昭和22年法律第224号）、家事審判法（昭和22年法律第152号）、人事訴訟法（平成15年法律第109号）及びこれらの附属法規において定められている。
[編集] 離婚の形態
現行法は、離婚の形態として、協議離婚（協議上の離婚）、調停離婚、審判離婚、裁判離婚（裁判上の離婚）を規定している。
[編集] 協議離婚
[編集] 協議離婚の意義
夫婦は、その協議で、離婚をすることができる（763条）。これを協議離婚（協議上の離婚）という。協議離婚という制度そのものは1804年のフランス民法典のほか現在では韓国・中国・台湾などでも採用されているが[57]、日本法における協議離婚は多くの国でとられるような公権による当事者意思の確認手続を有しておらず、離婚手続としては当事者の合意と届出のみで成立する点で世界的にみても最も簡単なもので特異な法制であるとされる[58][59]。日本では離婚のほぼ90％が協議離婚である[60][61]。
[編集] 協議離婚の成立
協議離婚は戸籍法の定めるところにより届け出ることを要する（764条・739条1項）。この届出は当事者双方及び成年の証人2人以上が署名した書面で又はこれらの者から口頭でしなければならない（764条・739条2項）。
離婚の届出は、その要式性に関する規定（739条2項）及び親権者の決定の規定（819条1項）その他の法令の規定に違反しないことを認めた後でなければ、受理することができない（765条1項）。ただし、離婚の届出がこの規定に違反して誤って受理されたときであっても離婚の効力は失われない（765条2項）。
届出がない場合には法律上の離婚の効果は生じないが（協議離婚における届出は創設的届出である）[62]、事実上の離婚としてその法律関係の扱いについては問題となる[63]。
離婚は当事者が離婚意思をもって合意すること要する（通説・判例）[64]。戸籍実務では夫婦の一方が他方に離婚意思がない（翻意した場合を含む）にもかかわらず離婚の届出が行われるのを防ぐため、当事者の一方が離婚の届出について不受理とするよう申し出る制度として離婚届不受理申出制度が設けられている（昭51・1・23民事2第900号民事局長通達）[65][66][67]。
[編集] 協議離婚の無効・取消し
- 協議離婚には離婚意思が必要とされ、この離婚意思の内容については実質的意思説（当事者間において真に離婚をするという実質的意思を要するとする説。実体的意思説。通説）と形式的意思説（離婚の届出をするという形式的意思で足りるとする説。判例として大判昭16・2・3民集20巻70頁、最判昭38・11・28民集17巻11号1469頁）が対立する[68][69][70]。ただし、無効な協議離婚も慎重な判断の下に追認しうる[71]。
- 詐欺又は強迫によって離婚をした者は、その婚姻の取消しを家庭裁判所に請求することができる（764条・747条1項）。ただし、この取消権は当事者が詐欺を発見し若しくは強迫を免れた後3ヶ月を経過し、又は追認をしたときは消滅するとされる（764条・747条2項）。なお、離婚の取消しは婚姻の取消しとは異なり遡及効があり、離婚は取消しによって遡及的に無効となり婚姻が継続していたこととなる[72]。
[編集] 調停離婚
家庭裁判所の調停において、夫婦間に離婚の合意が成立し、これを調書に記載したときは、離婚の判決と同一の効力（ここでは、いわゆる広義の執行力）を有する（家事審判法21条本文）。離婚の訴えを提起しようとする者は、まず家庭裁判所に調停の申立てをしなければならない（同法18条、17条）。これを調停前置主義という。
離婚調停成立後、調停申立人は10日以内に離婚の届出をしなければならない（戸籍法77条。協議離婚の届出とは異なり報告的届出となる）[73]。
[編集] 審判離婚
調停が成立しない場合においても、家庭裁判所が相当と認めるときは、職権で離婚の審判をすることができ（家事審判法24条1項前段）、2週間以内に家庭裁判所に対する異議の申立てがなければ、その審判は、離婚の判決と同一の効力（「調停離婚」の項を参照）を有する（同法25条3項、1項）。
2週間以内に異議申立てがあれば審判は効力を失うため実際あまり利用されていない[74]。
